Geen rechtsvermoeden arbeidsomvang bij min-maxcontract

Al eerder hebben wij in een artikel geschreven over het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang. In dat artikel had de werknemer een geslaagd beroep hierop gedaan. Onlangs heeft de rechter in een andere zaak geoordeeld dat het beroep op het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang ook kan falen.

Feiten

Wat was hier het geval? Werknemer is op 30 november 2016 in dienst getreden bij Treijtel. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de arbeidsduur minimaal twee uur en maximaal 38 uur per week bedraagt. Op 31 maart 2017 heeft werknemer zich ziek gemeld en heeft hij nadien niet meer bij Treijtel gewerkt. De arbeidsovereenkomst is op 30 juli 2017 beëindigd.

Rechtsvermoeden arbeidsomvang?

Werknemer stelt zich op het standpunt dat hij vanaf zijn ziekmelding tot aan het einde van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op 70% van het loon dat overeenkomt met het gemiddeld aantal uren dat hij werkelijk voor zijn ziekmelding heeft gewerkt. Hij geeft hierbij aan dat hij in de eerste vier maanden van zijn dienstverband gemiddeld 43,5 uur per week heeft gewerkt.

Uitgestelde prestatieplicht

Werkgever is van mening dat werknemer uitbetaald dient te worden op grond van zijn arbeidsuren die zijn opgenomen in zijn arbeidsovereenkomst. Dit komt neer op minimaal twee uur per week. Hij voert hierbij onder andere aan dat de arbeidsovereenkomst een min/max-contract met een uitgestelde prestatieplicht betreft en dat werknemer in dienst was genomen voor eenvoudig werk om zieke werknemers te vervangen. Daarnaast voert werkgever aan dat werknemer niet structureel meer kon blijven werken, omdat de zieke werknemer voor wie hij inviel weer terug aan het werk was.

Referteperiode

In principe wordt de gemiddelde arbeidsomvang berekend aan de hand van de omvang in de voorafgaande drie maanden en kan een werknemer een beroep op het rechtsvermoeden hiervan doen na drie maanden dienstverband. Hierop bestaat echter uitzondering voor situaties waarin de arbeid plaatsvindt met pieken en dalen of seizoensgebonden is. In die situaties kan de werkgever de referteperiode van drie maanden weerleggen door te verwijzen naar een langere en meer representatieve referteperiode voor de werknemer.

De kantonrechter oordeelt dat van deze uitzondering sprake is. Hieraan legt de kantonrechter ten grondslag dat werknemer niet structureel het in de eerste vier maanden gewerkte hoge aantal uren had kunnen werken, omdat de zieke werknemer voor wie werknemer inviel weer terug aan het werk was sinds 3 april 2017. De werkzaamheden die werknemer van de zieke werknemer had overgenomen, behoorde namelijk niet tot zijn vaste werk.

Flexibiliteit bij min/max-contract

Werknemer stelt dat hij voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst er nooit  op is gewezen dat hij slechts tijdelijk meer uren zou kunnen werken en dat deze tijdelijkheid ook niet is opgenomen in de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter is van mening dat de werknemer hiermee de flexibiliteit die inherent is aan de min/max-contract miskent. Een min/max-contract wordt immers gekenmerkt door pieken en dalen. Dat in dit geval slechts vier maanden een piek heeft plaatsgevonden en er door de ziekte van werknemer geen mogelijkheid voor dalen kon plaatsvinden, doet hier niet aan af. De kantonrechter oordeelt dan ook dat er niet alleen sprake is van een min/max-contract op papier, maar ook feitelijk. Het beroep van werknemer faalt.

NOVO’s Tip:

Het hangt van de omstandigheden van het geval af of een beroep op het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang slaagt. Indien dit het geval is, heeft dit gevolgen voor de situatie waarin de werknemer ziek is en de loondoorbetalingsverplichting. Daarnaast heeft dit ook gevolgen voor de gevallen waarin de werknemer verlof wenst op te nemen. Wilt u weten of een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang kansrijk is of wilt u weten hoe u dit kunt voorkomen? Bel of mail NOVO Advocaten te Breda, Specialist in Arbeidsrecht. U kunt ons bereiken op telefoonnummer 076-2056040 of per mail op info@novo-advocaten.nl.