De voorovereenkomst en een ziekmelding – sprake van een arbeidsovereenkomst?

Onderstaand bericht is geschreven door Aranka de Voogd en gepubliceerd door SDU Opmaat Arbeidsrecht op 20 maart 2017.

Werkneemster werkt middels een Digitale Invallerspool incidenteel voor een stichting van een middelgroot schoolbestuur. Het hof is van oordeel dat de constructie van deze pool als een voorovereenkomst tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden beschouwd. Het moment waarop de arbeidsovereenkomst aanvangt is echter conform hetgeen is bepaald in de CAO-PO de dag dat de arbeid aanvangt.

De afmelding vanwege werkneemster persoonlijke (medische) toestand, dagen voordat zij haar werk zou aanvangen, behoefde dan ook niet als ziekmelding te worden beschouwd. Zodoende had de stichting ook niet de verplichting om in het kader van artikel 38 lid 2 ZW een melding te doen, aldus het hof.

 

Feiten

De stichting van een middelgroot schoolbestuur van 23 scholen werkt met een Vaste Invallerspool (V.I.P.) voor het regulier personeel en met een Digitale Invallerspool (D.I.P.) voor leerkrachten die incidenteel voor de stichting werken.

Werkneemster heeft zich op 1 januari 2011 aangemeld voor D.I.P. en heeft sindsdien via D.I.P. werkzaamheden verricht voor de stichting. In de zomer van 2011 is geconstateerd dat werkneemster een hersentumor had.

De laatste keer dat werkneemster werkzaamheden voor de stichting heeft verricht is op 8 oktober 2012 geweest. Op 18 oktober 2012 heeft werkneemster een mail gestuurd naar de directrice voor één van de scholen van de stichting. In deze mail geeft zij onder andere aan dat het niet haar manier van werken is om af te zeggen om persoonlijke redenen, maar dat zij de op 22 en 25 oktober 2012 toch niet zal komen vervangen, vanwege onder andere een aankomend onderzoek. De directrice reageert op deze mail op 21 oktober 2012 waarbij zij aangeeft dat ze begrip heeft voor werkneemster.

Op 12 december 2012 wordt werkneemster door het UWV bericht dat zij geen aanspraak maakt op een ZW-uitkering. Werkneemster benadert vervolgens op 14 december 2012 de P&O adviseur van de stichting per mail. Hierbij geeft zij onder meer aan dat het UWV aangeeft dat ze zich destijds ziek had moeten melden. Werkneemster zou dit niet hebben gedaan omdat zij hier niet aan had gedacht en ook niet had verwacht dat zij ergens recht op zou hebben. Ze geeft wel aan dat ze zich in de zomer van 2011 per sms heeft afgemeld. Verder vertelt ze in die mail aan dat ze na 8 oktober 2012 vrijwillig is gestopt.

Werkneemster is op 19 augustus 2015 overleden.

 

Eerste aanleg

De kantonrechter heeft in eerste aanleg de vorderingen van de erfgenaam van werkneemster afgewezen. De erfgenaam van werkneemster vorderde onder andere dat voor recht zou worden verklaard dat de stichting toerekenbaar tekort zou zijn geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens wijlen werkneemster door een melding krachtens artikel 38 lid 2 ZW na te laten.

 

Hoger Beroep

De erfgenaam van werkneemster is in hoger beroep gegaan. Een van de vorderingen betreft dezelfde verklaring voor recht als in eerste aanleg was gevorderd.

De kern van het geschil is in deze of er voor de dagen 22 oktober en 25 oktober 2012 arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen en of werkneemster zich op 18 oktober 2012 ziek heeft gemeld.

 

Arbeidsovereenkomsten?

Partijen zijn het over de werkwijze van D.I.P. eens. De leerkracht schrijft zich in in het systeem en geeft haar beschikbaarheid aan. Wanneer een school behoefte heeft aan een vervangen kan de school via het systeem contact opnemen met een leerkracht. Deze leerkracht kan het aanbod van de school weigeren of accepteren. Het hof is van oordeel dat deze constructie als een voorovereenkomst tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet worden beschouwd.

Erfgenaam van werkneemster is van mening dat er voorafgaand aan de mail van 18 oktober 2012 twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tot stand zijn gekomen. Werkneemster zou namelijk op 22 en op 25 oktober 2012 voor de school komen werken. De stichting is echter van mening dat er voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst feitelijk aanvang moet worden gemaakt met het uitvoeren van de werkzaamheden.

In de toepasselijke cao PO 2009 staat in artikel 6.12 lid 1:

“Behoudens het gestelde in de navolgende leden gaan de benoeming of aanstelling en het salaris in op de dag waarop de werknemer zijn werkzaamheden aanvangt.”

Het hof leidt hieruit af dat bij de werkwijze van D.I.P. de arbeidsovereenkomst eerst tot stand komt op het moment waarop de vervangende leerkracht haar werkzaamheden aanvangt. Dit is – anders dan erfgenaam van werkneemster stelt – niet in strijd met dwingend recht, aangezien voor de wijze of het moment waarop een arbeidsovereenkomst tot stand komt geen dwingendrechtelijke regels gelden. Het hof ziet thans niet in waarom de totstandkomingsvereiste niet nader bij cao bepaald zou kunnen worden.

Daarnaast is het hof van oordeel dat het in het geval van D.I.P. gaat om een flexibele arbeidsrelatie en dus niet bedoeld is om in een regulier arbeidspatroon arbeid te verrichten. Het is de bedoeling dat de D.I.P. partijen veel vrijheid hebben, wat anders is voor de vervangers die deelnemen aan V.I.P.

 

Ziekmelding

Het hof is van oordeel dat de directrice uit de mail van werkneemster d.d. 18 oktober 2012 geen ziekmelding hoefde af te leiden, ook al kon uit deze mail wel het vermoeden rijzen dat zij arbeidsongeschikt was. Dit zou echter anders zijn geweest als werkneemster een vaste leerkracht (in de zin van de V.I.P.) was geweest. In dat geval had de directrice moeten verifiëren of werkneemster bedoelde dat zij zich ziek probeerde te melden.

In dit geval werkte werkneemster echter op basis van D.I.P. waarbij een grote vrijblijvendheid aan beiden partijen is toegekend. De directrice mocht uit deze mail dan ook opmaken dat werkneemster gebruik wilde maken van de mogelijkheid om terug te komen op de gemaakte afspraken. Ook uit de later op 14 december 2012 verzonden mail is op te maken dat werkneemster erkend dat zij zich niet heeft ziekgemeld middels de mail van 18 oktober 2012, alhoewel ze dit – achteraf gezien – wel had moeten doen. Daarbij geeft werkneemster ook aan dat zij vrijwillig is gestopt met werken, aldus het hof.

Gezien het voorgaande bekrachtigt het hof het bestreden vonnis.

 

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 maart 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:2220