Afspiegeling: niet de feitelijke werkzaamheden zijn doorslaggevend maar de overeengekomen functie is bepalend

Onderstaand bericht is geschreven door Aranka de Voogd en gepubliceerd door SDU Opmaat Arbeidsrecht op 27 september 2016.

Werknemer, een chef-kok, is boventallig verklaard. Per 1 november 2015 is de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV opgezegd. In hoger beroep oordeelt het hof dat werkgever enkel behoeft te kijken naar de aanstelling van werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst bij het afspiegelen en niet naar de feitelijke werkzaamheden.
Werknemer stelt voorts dat werkgever zich niet heeft gehouden aan de herplaatsingsplicht. Zo heeft een collega plaats gemaakt en zijn er vacatures vrij gekomen. Het hof oordeelt dat, omdat de plaats pas vrij is gekomen na het einde van het dienstverband van werknemer, werkgever niet verplicht was om werknemer te herplaatsen. Wat betreft de vacatures die zijn vrijgekomen oordeelt het hof dat werknemer hier pas voor in aanmerking zou komen als niemand meer uit die functiegroep vanwege boventalligheid herplaatst zou hoeven worden.

Feiten
Werkgever is gaan reorganiseren in 2015. Daarbij heeft werkgever bij de beoordeling van de vraag welke werknemers boventallig zouden worden verklaard, het afspiegelingsbeginsel per gemeente waar zij vestigingen heeft, gehanteerd.  De toepassing van het afspiegelingsbeginsel heeft ertoe geleid dat werknemer, een chefkok, samen met een collega in diezelfde vestigingsplaats boventallig is verklaard. Met verkregen toestemming van het UWV is de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2015 opgezegd. Het verschuldigde loon over de maand november 2015 zou bij de eindafrekening worden voldaan in verband met de geldende opzegtermijn die liep tot en met 30 november 2015.

Op 7 december maakt werkgever bekend dat een andere chefkok (hierna: de plaatsmaker) gebruik wenst te maken van de plaatsmakersregeling. Volgens het omgekeerd afspiegelen kan hierdoor de eerder boventallig verklaarde collega van werknemer blijven.

Eerste aanleg
Werknemer heeft in eerste aanleg o.a. verzocht de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 november 2015 en doorbetaling van het loon vanaf die datum, dan wel werkgever te veroordelen tot betaling van € 50.000, daar onder andere een redelijke grond voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou ontbreken.

De kantonrechter heeft het door werknemer verzochte afgewezen.

Verzoek in hoger beroep
Ook in hoger beroep verzoekt de werknemer primair herstel van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair verzoekt hij een billijke vergoeding van € 100.000 bruto.

Beoordeling hof
Het afspiegelingsbeginsel en de feitelijke werkzaamheden
Werknemer is van mening dat voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel van belang is wie welke werkzaamheden in de praktijk uitvoert. Het hof is het hier niet mee eens en geeft aan dat de aanstelling die werknemers hebben op grond van hun arbeidsovereenkomst bepalend is voor de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies en niet de werkzaamheden die werkgever hen feitelijke laat uitvoeren. Er heeft naar het oordeel van het hof dan ook geen onjuiste afspiegeling plaatsgevonden.

Herplaatsingsplicht en informatieplicht
Werknemer stelt voorts dat werkgever in onvoldoende mate zich heeft ingespannen om werknemer in de organisatie te herplaatsen.  Werknemer stelt hiertoe dat de plaatsmaker al eerder in 2015 heeft aangegeven vrijwillig te willen vertrekken en er in 2015 meerdere gesprekken zijn geweest tussen werkgever en de plaatsmaker. Daarnaast zou in november 2015 al bekend zijn dat de plaatsmaker vrijwillig zou vertrekken. Aangezien werknemers arbeidsovereenkomst met in acht neming van de juiste opzegtermijn tot 1 december 2015 zou lopen, zou werknemer dan in plaats van zijn boventallig verklaarde collega herplaatst zijn op de arbeidsplaats van de plaatsmaker. Doordat werkgever hier überhaupt niets over heeft gemeld, heeft werkgever haar herplaatsingsverplichtingen geschonden.

Het hof oordeelt dat werkgever niet verplicht is boventallige werknemers die voor herplaatsing in aanmerking komen te informeren over de stand van zaken omtrent de gesprekken die werkgever voert met werknemers  die het overwegen om gebruik te maken van een vertrekregeling.

Het hof oordeelt verder dat de arbeidsovereenkomst met werknemer al geëindigd was op het moment dat de plaatsmaker en werkgever tot overeenstemming zijn gekomen, zelfs als de juiste opzegtermijn in acht zou zijn genomen. Er is tot slot ook niet vast komen staan dat een postcontractuele verplichting voor werkgever bestaat uit hoofde van de arbeidsovereenkomst of het sociaal plan, om werknemer hierdoor wederom in dienst te nemen.

Vacatures na het ontslag van werknemer
Werknemer stelt nog dat werkgever na zijn ontslag de formatie van koks uit is gaan breiden. Werkgever betwist dit en stelt dat de vacatures voor koks enkel tijdelijke aanstellingen betreffen in verband met het uitvallen van koks wegens ziekte, zwangerschap dan wel een eventueel vrijwillig vertrek van een kok. Daarnaast stelt werkgever dat, omdat de functies van chef-kok en kok niet uitwisselbaar zijn (artikel 13 Ontslagregeling), werkgever bij het ontstaan van een koksfunctie in de eerste plaats de boventallige koks moet herplaatsen, voordat zij werknemer die functie aanbiedt.

Het hof oordeelt dat conform het sociaal plan werkgever eerst werknemers in hun eigen functie moet herplaatsen. Pas daarna zou er een verplichting vanuit werkgever zijn om werknemer een dergelijke plaats aan te bieden.

Het hof is van oordeel dat uit geen van de gronden van werknemer is gebleken dat werkgever haar herplaatsingsplicht jegens werknemer niet is nagekomen.

Het hof wijst de vorderingen van werknemer af.

Hof ’s-Hertogenbosch 8 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4046

Bron: Opmaat_Arbeidsrecht, nieuwsbericht 2016/541