Verzwijgen ziekte bij sollicitatie reden voor ontslag?

Verzwijgen ziekte bij sollicitatie reden voor ontslag?

Vaak krijgen we de vraag wat nu wel en niet gevraagd mag worden tijdens een sollicitatie. Ziekte? Zwangerschap? Kinderwens? Gelukkig weten veel werkgevers al dat dit soort vragen taboe zijn. Maar geldt er ook een meldingsplicht vanuit de werknemer? Als deze iets mankeert dat wellicht voor de uitvoering van zijn werk relevant is? De rechtbank te Arnhem mocht zich daarover buigen in deze casus.

Ziekmelding direct na afloop proeftijd

Op 15 april 2020 was werknemer bij werkgever in dienst getreden in de functie van machinist en wel voor de duur van 6 maanden. Voorafgaand aan dit dienstverband was werknemer als ZZP-er werkzaam in dezelfde branche. Kort na afloop van de proeftijd van één maand, te weten 19 mei, appt werknemer zich af bij werkgever vanwege “slaapapneu en een zware burn-out”.

Werkgever is hier kennelijk boos over en schakelt meteen een advocaat in die diezelfde 19 mei nog een schrijven aan werknemer verstuurt, waarin hij aangeeft dat werkgever zich bij de neus genomen voelt en werknemer tijdens de sollicitatie verzwegen heeft dat hij slaapapneu en een zware burn-out had, nu deze zich niet in een enkele maand kunnen ontwikkelen. De advocaat van werkgever schrijft voorts dat dit ruikt naar bedrog, te weten dat werknemer zich met voorbedachte raad bij werkgever in dienst is getreden om zich vervolgens ziek te melden, daar waar hij als ZZP-er voorheen hier geen mogelijkheden toe had.

Buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst en ontslag op staande voet

Namens werkgever vernietigt de advocaat de arbeidsovereenkomst wegens bedrag dan wel dwaling dan wel verzwijging, waardoor de arbeidsovereenkomst geacht wort niet te hebben bestaan. Subsidiair wordt werknemer op staande voet ontslagen. Zowel werknemer eerst, maar daarna dienst advocaat reageren op dit schrijven, waarna werknemer onderhavige procedure start.

Meldingsplicht werknemer?

Werkgever is van oordeel dat werknemer zelf had moeten melden dat hij slaapapneu had een zware burn-out, waardoor hij ingeschikt was voor de uitoefening van zijn functie. De rechtbank overweegt te dezer zake het volgende:

“De pré-contractuele goede trouw brengt met zich dat als uitgangspunt heeft te gelden dat werknemer die gezondheidsklachten heeft en/of medicatie gebruikt waarvan hij weet of behoort te weten dat deze hem ongeschikt maken voor de functie waarnaar hij solliciteert, de plicht heeft daarvan melding te maken. In dit geval is niet (voldoende) aannemelijk geworden, laat staan komen vast te staan, dat werknemer op het moment dat hij solliciteerde zodanige gezondheidsklachten had en/of medicatie gebruikte dat hij wist of moest begrijpen dat deze hem ongeschikt zouden maken voor de functie van machinist bij werkgever.(…) Het had op de weg van werkgever gelegen om de gezondheidstoestand van werknemer, de ernst/mate van arbeidsongeschiktheid, of en zo ja, de termijn waarop (mogelijk) herstel te verwachten was, te laten beoordelen door een bedrijfsarts. Afhankelijk van die uitkomst had nader onderzoek kunnen volgen naar de vraag of werknemer feitelijk al ten tijde van de sollicitatieprocedure in een zodanige medische situatie verkeerde dat hij wist of behoorde te weten dat zulks voor werkgever relevant was te weten bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.”

Werkgever heeft nagelaten zelf onderzoek te laten doen door een bedrijfsarts en is als leek op eigen bevindingen en aannames afgegaan. Nu niet is komen vast te staan of er sprake is aan de zijde van werknemer van bedrog, dwaling en/of misbruik van omstandigheden, is er geen geldige grond voor de buitengerechtelijke vernietiging door de werkgever. Evenmin is er gebleken van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Maar omdat werknemer berust in de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is deze nu wel geëindigd. Wel dient werkgever daarbij aan werknemer de transitievergoeding ( van € 86,43) moeten betalen, alsook wordt de gefixeerde schadevergoeding toegewezen, welke wordt bepaald op € 13.927,73.

Billijke vergoeding

Voor de vraag of werknemer ook aanspraak kan maken op een billijke vergoeding overweegt de rechtbank als volgt:

“Voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding zijn de gezichtspunten zoals door de Hoge Raad gegeven in de zaken New Hairstyle (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) en Zinzia (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857) van belang. Het gaat blijkens deze uitspraken dan onder meer om de mate van verwijtbaarheid van de werkgever en de (inkomens)schade van werknemer, welke schade zoveel mogelijk aan de hand van boek 6 BW dient te worden begroot. Daarbij speelt onder meer mee hoelang de arbeidsovereenkomst, het ontslag op staande voet weggedacht, naar verwachting zou hebben voortgeduurd en op welke termijn de werknemer vervangende inkomsten heeft verworven of, als dat niet zo is, redelijkerwijs zou hebben kunnen verwerven. Voorts dient rekening te worden gehouden met de reden die de werknemer heeft om geen vernietiging van het ontslag te verzoeken maar toekenning van een billijke vergoeding en, zo wordt (hoewel door de Hoge Raad niet expliciet benoemd) wel aangenomen, ook de eventuele mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Ook een eventueel aan de werknemer toe te kennen transitievergoeding dient bij de begroting te worden betrokken, aldus de Hoge Raad. (…) Nu zijn maximale inkomensschade al volledig gedekt wordt door de toegewezen gefixeerde schadevergoeding en werknemer daarnaast nog, zij het een bescheiden, bedrag ter zake van de transitievergoeding ontvangt, is er in dit geval geen reden voor toekenning van een billijke vergoeding, ook niet enkel voor de component ‘mate van verwijtbaarheid van de werkgever‘.“

NOVO’s tip:

Het blijft altijd een hellend vlak wat enerzijds gevraagd mag worden, anderzijds gemeld moet worden bij de aanvang van een dienstverband en de sollicitatiefase. Wilt u weten wat wel of niet is toegestaan? Neem dan contact op met NOVO Advocatuur en Mediation, Specialist in Arbeidsrecht te Breda via telefoonnummer 076-2056040 of per mail info@novo-advocatuur.nl