Wel rechtsvermoeden uren ondanks afwijzing vaste urenomvang, ook bij NOW

Wel rechtsvermoeden uren ondanks afwijzing vaste urenomvang, ook bij NOW

Sinds 01 januari 2020 is de werkgever verplicht om een flexibele arbeidskracht die al 12 maanden in dienst is een vast urenomvang aan te beiden. Een oproepkracht die op 01 januari 2020 dus al meer dan 12 maanden op oproepbasis werkzaamheden verricht,. Moet van de werkgever een contract krijgen met en vaste urenomvang gebaseerd op het gemiddelde van de afgelopen 12 maanden. Tot zover niets nieuws aan de horizon.

Ook niet nieuw is dat artikel 7:610b BW bepaalt dat de urenomvang vermoed wordt op basis van het gemiddelde van de afgelopen 3 maanden.

Maar wat als je deze twee samen pakt? Of als de werknemer een aanbod tot vaste urenomvang weigert? Daar gaat deze uitspraak van de kortgeding rechter Amsterdam over.

Vaste urenomvang geweigerd

Werknemer is sinds 15 maart 2017 op oproepbasis werkzaam bij werkgever als toeristengids. Conform nieuwe wetgeving, heeft werkgever werknemer op 13 januari een vaste urenomvang aangeboden van 28 uur per week. Werknemer heeft dit aanbod niet aanvaard.

Verzoek om vaststelling urenomvang op basis van rechtsvermoeden

Nog geen week later doet werknemer zelf een verzoek aan werkgever om zijn urenomvang vast te laten stellen op 18 uur per week, gebaseerd op het gemiddelde van de afgelopen 3 maanden. Werkgever weigert dit verzoek, waarna vervolgens COvid-19 de werkzaamheden van werknemer nagenoeg stillegt. Op 7 mei schrijft de advocaat van werknemer vervolgens dat de urenomvang op 28 uur per week dient te worden gesteld. Werkgever heeft alsdan inmiddels NOW aangevraagd, maar weigert de urenomvang aan te passen resp. vast te stellen, waarna werknemer onderhavig kort geding start.

Rechtsvermoeden arbeidsomvang ex 7:610b BW.

Werknemer stelt dat op basis van het rechtsvermoeden gekeken dient te worden naar het gemiddelde aantal uren over de laatste 3 maanden. Nu deze periode evenwel niet representatief is, wenst werknemer een referteperiode van 1 jaar aan te houden, op basis waarvan de urenomvang op gemiddeld 28 uur uit komt, een en ander ook conform de eigen berekening van werkgever op basis van de hiervoor genoemde verplichting om een vaste urenomvang aanbod te doen (uit hoofde van artikel 7:628a BW). Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, (ECLI:NL:HR:2012:BW0017, JAR 2012/149) kan de werknemer een verzoek doen tot vaststelling van de arbeidsduur voor een andere periode dan die onmiddellijk voorafgaand aan dat verzoek. De kort geding rechter ziet daar in dit geval evenwel geen reden voor. De kort geding rechter houdt hierbij ook rekening met het feit dat werknemer klaarblijkelijk zelf eerst de 28 uur niet als redelijk beschouwde, getuige zijn afwijzing. ZDe rechter overweegt vervolgens het volgende:

“Doorslaggevend voor de belangenafweging in het onderhavige geval is echter de omstandigheid dat werkgever in aanmerking is gekomen voor de NOW-regeling van de overheid en daarvoor een substantieel bedrag uitgekeerd heeft gekregen. Verder is gesteld noch gebleken dat werkgever voor de opvolgende maatregelen niet in aanmerking zal komen, terwijl die steunmaatregelen naar verwachting tot in het volgend jaar zullen doorlopen. De bedoeling van deze regeling is nu juist om ervoor te zorgen dat ondernemingen als werkgever daarmee in staat worden gesteld om personeel in dienst te houden en salarissen door te betalen. Indien nu het risico in de gegeven omstandigheden voor het niet kunnen werken niet bij werkgever, maar bij werknemer zou worden neergelegd, mist de NOW-regeling in dit geval haar werking en ontvangt werkgever een vergoeding zonder dat daar een loonprestatie van werkgever jegens werknemer tegenover staat. Voor het overige zijn door werkgever geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die de verwachting rechtvaardigen dat de bodemrechter het risico van niet werken op dit moment bij werknemer zal neerleggen.”

Werknemer heeft dan ook een loonaanspraak, van 18 uur per week.

NOVO’s tip

Uit deze kort geding uitspraak blijkt dat het afwijzen van een vaste urenomvang niet in de weg staat op een appel op het rechtsvermoeden van urenomvang van 7:610b BW. Zeker indien werkgever een NOW-tegemoetkoming geniet, kan een werkgever zich moeizaam verschuilen achter een terugval in werk die zou moeten leiden tot betaling van een lagere loonsom. Het is van belang dat werkgevers en werknemer goed bekend zijn over de wederzijdse verplichtingen, zeker in combinatie met een NOW-vergoeding. Wilt u hier meer over weten? Bel if mail met NOVO Advocatuur en Mediation te Breda, Specialist in Arbeidsrecht via de mail: info@novo-advocatuur.nl of telefonisch op 076-2056040.