De rol van de OR bij een nog niet genomen besluit

De rol van de OR bij een nog niet genomen besluit

Een onderneming dient in een aantal bij wet genoemde gevallen de Ondernemingsraad (hierna verder: de OR) te betrekken en om advies resp. instemming te vragen bij voorgenomen besluiten.

Dat betekent dat in voorkomende gevallen de OR vooraf om advies gevraagd moet worden. Wat nu als dat niet gebeurt? Die casus lag voor aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam.

Twee BV’s

De ondernemingen Abeos Agri en Abeos Uitzend behoorden aanvankelijk tot dezelfde onderneming, gedreven door een overkoepelende coöperatie. Met ingang van 01 juli 2019 zijn de activiteiten gesplitst waarbij de ondersteunende (staf)diensten bij Abeos Uitzend zijn ondergebracht en op haar beurt op basis van een SLA (Service Level Agreement) als opdrachtnemer stafdiensten verleent aan Abeos Agri die dan als opdrachtgever fungeert.

Adviesaanvraag OR

Op 16 april 2019 (dus voor de splitsing) is door de coöperatie aan de OR van de coöperatie advies gevraagd over de splitsing van de ondernemingen, waarop door de O%R op 15 mei 2019 schriftelijk negatief is geadviseerd en daarbij meegeeft nota bene niet beend te zijn met de SLA die partijen hierbij in gedachten hadden dus daarover al helemaal niets kan zeggen.

Passeren negatief advies

De coöperatie passeert het negatief advies (en gaat evenmin in op het oordeel van de OR dat de SLA nog aan de OR ter advies dient te worden voorgelegd) en neemt op 23 mei alsnog het door haar gewenste besluit tot splitsing welke zoals hiervoor genoemd op 01 juli 2019 is gerealiseerd.  Overleg tussen de coöperatie en de OR nadien heeft niet geleid tot een gezamenlijke oplossing. Ter nadere invulling van deze nieuwe organisatiestructuur is op 2 januari 2020 en ondernemingsraad ingesteld voor Abeos Agri, die voorts op 02 maart 2020 de onderneming vraagt over de invulling van de SLA. De onderneming reageert daarop dat naar haar smaak het vastleggen van afspraken binnen de SLA niet behoort tot de adviesplichtige besluitvormingen van artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden. Dee Or besluit daarop deze keuze van de onderneming (die zij als een WOR-besluit bestempelt) aan de Ondernemingskamer voor te leggen.

Kan de OR naar de Ondernemingskamer?

De OR stelt zich op het standpunt dat uit de uitgebreid gevoerde correspondentie zij de verwachting mocht hebben dat de SLA ter advies aan haar zou worden voorgelegd. Het spreekt voor zich dat de onderneming zelf zich op het standp8unt stelt dat daarvan in casu gen sprake was, noch dat er verwachtingen zouden zijn gecreëerd.

Het is vaste rechtspraak dat op de voet van artikel 26 WOR beroep openstaat tegen een besluit in de zin van artikel 25 WOR indien de ondernemer heeft verzuimd de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen. De Ondernemingskamer redeneert daarbij als volgt:

“In een geval als dit waarin de ondernemer zich jegens de ondernemingsraad definitief op het standpunt stelt dat hij geen advies zal vragen brengt een redelijke toepassing van artikel 26 WOR en de Linge-leer wel mee dat (a) de ondernemingsraad niet hoeft te wachten op (mededeling van) het genomen besluit alvorens beroep in te stellen op de grond dat ten onrechte geen advies is gevraagd en (b) de ondernemingsraad niet uitsluitend is aangewezen op een verzoek tot nakoming op de voet van artikel 36 WOR. Een andere opvatting – inhoudende dat de ondernemingsraad als hem is medegedeeld dat geen advies zal worden gevraagd pas beroep kan instellen nadat het besluit is genomen – zou slechts leiden tot vertraging waarmee geen redelijk belang is gediend.” 

Adviesplichtig? Of niet?

De volgende vraag die de Ondernemingskamer voorts heeft te beantwoorden is de vraag of dit besluit daadwerkelijk al dan niet adviesplichtig was. Ook hier heeft de Ondernemingskamer een duidelijke uiteenzetting:

“Het is voorts vaste rechtspraak dat de ondernemer primair verantwoordelijk is voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject en ervoor zorg moet dragen dat de op de wet gebaseerde medezeggenschap ten volle tot haar recht komt. Dat betekent dat de ondernemer het medezeggenschapstraject zorgvuldig moet vormgeven en daarover eenduidig dient te communiceren met de ondernemingsraad. Dat geldt ook indien besluitvorming gefaseerd plaatsvindt in die zin dat advies gevraagd wordt over een besluit terwijl bepaalde wezenlijke aspecten daarvan nog niet zijn uitgewerkt. (…) Het besluit om (als onderdeel van de meer omvattende herstructurering) Abeos Agri niet toe te rusten met eigen ondersteunende (staf)diensten, maar in plaats daarvan deze diensten op contractuele basis af te nemen van Abeos Uitzend is adviesplichtig op de voet van artikel 25 lid 1 sub b en e WOR. Indien de voorgenomen inhoud van de overeenkomst van dienstverlening bekend zou zijn geweest ten tijde van de adviesaanvraag over de herstructurering, had de ondernemingsraad ook daarover advies mogen uitbrengen en had de ondernemingsraad die inhoud kunnen betrekken bij zijn advies over het toedelen van de ondersteunende (staf)diensten aan Abeos Uitzend en over de herstructurering als zodanig. Het adviesrecht van de ondernemingsraad is immers niet beperkt tot de hoofdlijnen van een voorgenomen adviesplichtig besluit maar strekt zich vanzelfsprekend ook uit over alle onderdelen daarvan en alle mogelijke gevolgen daarvan.”

De Ondernemingskamer geeft daarmee een duidelijke richtlijn over de verplichtingen van (WOR)besturen inzake het betrekken van een ondernemingsraad bij nog nader te nemen besluiten, ook als deze gefaseerd worden doorgevoerd.

NOVO’s tip

De problematiek rondom Ondernemingsraden komt niet heel vaak voor,. De meeste problemen zijn gelegen in ondernemingen die OR-plichig zijn, maar er – bewust of onbewust – voor kiezen geen OR in te stellen. Deze uitspraak laat maar weer eens te meer zien hoe belangrijk het is om een goede en open communicatie met de OR te hebben en haar tijdig te betrekken bij mogelijke toekomstige besluiten. De gevolgen kunnen immers verstrekke4nd zijn. Wilt u weten wat mogelijkheden zijn bij een OR? Bel of mail naar NOVO Advocatuur en Mediation te Breda, specialist in Arbeidsrecht. U kunt bij ons terecht via de mail op info@novo-advocatuur.nl of telefonisch op telefoonnummer 076-2056040.