Tweede spoor werkgever en ontslag

Tweede spoor werkgever en ontslag

Wanneer mag je er van uit gaan dat een werknemer die in het kader van het tweede spoor bij een andere werkgever gedetacheerd is, ontslag neemt bij jou als werkgever? Of wanneer gaat het tweede spoor detacheringscontract “over” in een nieuw contract rechtstreeks bij de inlener? Deze vragen kwamen naar voren in twee uitspraken van deze maand, met twee verschillende uitkomsten.

Eervol ontslag

De eerste situatie is als volgt. Werknemer was in dienst bij het Erasmus MC als IC-verpleegkundige. Door de uitoefeningen van zijn werkzaamheden raakte zijn rug overbelast en viel hij uiteindelijk in oktober 2017 uit wegens ziekte. Omdat hij zijn eigen functie als IC-verpleegkundige niet meer kon uitoefenen, is hij vanaf februari 2019 gedetacheerd aan het Detentiecentrum Rotterdam. Dit, in het kader van het tweede spoor, want binnen de organisatie van zijn werkgever, Erasmus MC, was er geen passende arbeid. Na een periode van detacheren, is hij vervolgens rechtstreeks in dienst getreden van het Detentiecentrum. Het Erasmus MC heeft uit het in dienst treden bij het Detentiecentrum, een ontslag afgeleid.

Terecht, oordeelt de Rotterdamse rechter. Een ontslagverzoek moet bestaan uit “een ondubbelzinnige op beëindiging van het dienstverband gerichte wilsuiting, die uit vrije wil moet zijn gedaan”. Op dit expliciet ontslagverzoek is een uitzondering, namelijk wanneer uit de feitelijke gedragingen of houding is af te leiden dat een werknemer zelf ontslag heeft genomen. Deze gedragingen moeten in volledige vrijheid hebben plaatsgevonden. De rechter is van oordeel dat nu juist dit in onderhavig kwestie aan de hand was. Werknemer is een arbeidsovereenkomst aangegaan met Detentiecentrum Rotterdam voor 36 uur. Het is daardoor onmogelijk geworden om diezelfde uren ook voor het Erasmus MC te werken. De rechter oordeelt dan ook dat het dienstverband met Erasmus MC geëindigd is door opzegging van werknemer. Er is dan ook geen transitievergoeding verschuldigd 

Geen ontslag

In een vergelijkbare zaak oordeelt de rechter in Almere – gek genoeg - het tegenovergestelde. De situatie was daar als volgt.

In november 2013 treedt werkneemster in dienst bij werkgever als productiemedewerkster. In januari 2020 raakt werkneemster arbeidsongeschikt, waarbij in de loop van 2021 re-integratie in het tweede spoor opgestart is. Werkneemster treedt daarbij, binnen de tweejaarstermijn, in dienst bij een andere werkgever voor de duur van zes maanden. Via haar gemachtigde laat zij weten dat zij elders in dienst is en dus geen aanspraak meer maakt op loon. Werkgeefster laat hierop weten dat zij dit bericht als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst aanmerkt, maar werkneemster is juist van oordeel dat het bericht van werkgeefster moet worden aangemerkt als een beëindiging en zij aanspraak kan maken op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en op de wettelijke transitievergoeding.

De rechter in Almere stelt nu juist de werkneemster in het gelijk. Het enkel aanvaarden van een functie elders (voor zes maanden) in het kader van het tweede spoor kan niet worden aangemerkt als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er is geen sprake van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dus mag werkgever er niet van uitgaan dat werkneemster het dienstverband zou hebben opgezegd.

NOVO’s tip

Ik hoor je al denken, eenzelfde soort scenario maar twee verschillende uitspraken? Het grootste verschil tussen deze twee situaties is bij de werkneemster de aanstelling voor een bepaalde tijd (zes maanden) tijdens de 104 weken periode en bij de werknemer een aanstelling die geen detachering meer betrof en een periode ná de periode van loondoorbetaling bij ziekte betrof. Wilt u meer weten over detachering en de re-integratie in het tweede spoor? Neem dan contact op met NOVO Advocatuur en Mediation te Breda, Specialist in Arbeidsrecht. U kunt ons bereiken via  info@novo-advocatuur.nl of 076-2056040.